东方物探获得中国地球物理科学技术进步奖

《行政诉讼法》（2014）实施之后，因该法第74条第1款第2项引入了程序轻微违法和对原告权利不产生实际影响两个概念，且最高法院《行诉解释》第96条又对程序轻微违法作出了司法解释，故引发了行政法学界围绕程序轻微违法、对原告权利不产生实际影响等相关概念理解与适用的讨论。

根据《行政诉讼法》（2014）第74条第1款第2项规定，程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院可以作出确认违法的判决。最高法院在《行诉解释》中确定行政行为是否具有可诉性时，它是包括原告义务的。

然对行政程序的分类并非易事，这是因为，其一，行政程序与行政实体之间的关系如何理解，并非已有定于一尊的结论。本文认为，在《行政诉讼法》（2014）确立的判断违反法定程序二元标准下，若法院要继续适用2009年之前判例形成的判断标准，那么在结合个案中具体情况的基础上，再考虑上述行政程序分类的三个标准，获得的裁判结论或许更为妥当，也更为可接受性。[23] 最高人民法院行政审判庭在2010年到2013年出版了《中国行政审判案例》（1-4卷），共发布160个判例。[66] 信春鹰，见前注[5]，第188页。法院认为：金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产，对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。

[19] 参见陈振宇：行政程序轻微违法的识别与裁判，《法律适用》2018年第11期，第30-33页。[62] 信春鹰，见前引[5]，第188页。例如，对于打算从事餐饮行业的相对人而言，其迫切需要了解的是，进入该行业所需要获得的许可和办理许可的各个部门、营业过程中需要应付的检查和接受的指导、可能遭受的处罚和强制、在权利受到侵害时的复议、诉讼流程以及以上各个环节中权力启动的条件、相对人应当准备的材料、与其打交道的部门等。

在此意义上而言，行政过程论通过行政过程这一载体的建构，使现实行政过程得以挣脱行政行为概念的限制而进入法律规范的范围，这就使得行政过程论具备了法律方法结构面向，以及作为行政法赖以控制行政权力的制度机理。换言之，行政组织法与行政权力之间的紧密联系需要放置于行政过程论的视角下进行考察，在此背景下，行政组织法对行政权力的配置不仅是宪法学上的权力分配问题，而且是行政法学上的行政权控制问题。实际上，对相对人而言，其往往并不关心行政机关享有多少项权力以及各项权力的形态如何，其所关心的是，在进入特定行业或发生特定的行政法律事实时，其需要经历哪些行政环节和实施或者应对哪些行为。具体到权力清单改革中，也正是将行政权力对应于行政行为，通过行政行为的类型化方得以实现对行政权力的分割排序和明晰化，便于权力的行使和监督，依法律行政的图谱也得以基本绘制成型。

到2018年，全国大部分地方政府及其工作部门已制定并公开行政权力清单及对应的行政责任清单。然而，近几十年来，行政发生了许多显著的变化。

马克斯·韦伯即指出，以形式理性为中心的法治是现代行政体制得以运转、社会得以有效运行的基本条件。行政权力清单制度改革一开始即运用了法教义学方法，尤其是其中的行政行为类型化技术，将行政权力与行政行为等同起来，依学理上的行政行为类型将行政权力做类型化处理，从而将行政实践涵摄于现有的行政法规范体系中，以达成形式法治的要求。全面控制主要通过对行政权力运行之整体过程的把控而实现。用三定方案规范各机关权力虽存在诸多问题，但其制定受到严格的程序限制，能够体现组织法定的基本精神，因此，行政权力清单制度改革的深入，首先需要借助三定方案对已经罗列的各项权力进行审查，与职能部门之功能定位和职责设定不相符合的权力需要及时清理。

法教义学建立在由概念形成的理论体系的基础之上，假使其构成要素即是概念——演绎式体系的概念，如是构成的体系，在很大的程度上必然会趋于僵固，在理念上倾向一种终结性的体系。[14] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第69页。经这三个步骤的考量即可实现将行政活动以合法/非法这一法教义学的符号予以标示。[21] 江国华：《中国行政法学（总论）》，武汉大学出版社2012年版，第271页。

在此基础上，行政行为类型化技术在各地行政权力清单制度改革过程中得到了广泛应用。然而，行政行为之种概念的形式有效性并不等于内容有效性，尽管行政法教义学能够清晰界定各类行为概念之间的区别，但运用这些概念涵摄行政事实时，情况就不同了：概念与事实之间不存在一一对应的关系。

福建省划分了行政许可、公共服务、行政处罚、行政强制、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励、行政征收、行政征用、行政监督检查、其他职责事项、内部审批、其他行政权力等权力类型。其他权力和清单外权力的存在有其客观性，这恰恰宣告了借助行政行为类型化技术开展的权力清单改革难以全面实现对行政权力进行形式法治化处理的目的

我国合法性审查制度具有明显的时间刚性。然而，受制于严格立法程序的限制，实践中的下位法往往无法在一个很短的时间内作出修改，这就造成了低位阶的法律规范虽然与上位法律规范不一致但仍然存续并具有形式上的效力，笔者将此种情形称为立法时差。第二，在确有必要的情况下对没有法定依据的行政职权予以保留。[11] 参见[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第16～18页、第81页。在这个过程中，合法性审查功能贯穿始终。该草案2018年底提交市人大常委会审议过程中，有委员以该规定与我国《行政处罚法》第20条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

从这两个事例可以看出，在地方立法实践中，应该有相当数量的法律规范实际上已经通过立法过程中的汇报、请示等体现了上级批准机关的意志。当然，受制于权力清单制度的工作机理，减权的结论仅仅是建议性的，行政职权最终是否取消或调整必须由有权的机关按照法定程序进行决断。

《通知》将职权法定确立为权力清单制度的首要原则，强调政府的行政权力来源于法律、法规、规章的规定。从《指导意见》及地方实践来看，权力清单制度的核心就是要对行政机关的行政职权分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录，并按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整。

二是动态调整机制实际上具有回头看的功能，无论是经历了批准生效、备案审查等机制过滤，还是在编制权力清单过程中已经进行了筛选，与行政职权相关的法律规范都将面临再一次的审查与甄别。在此情况下，就可以通过权力清单制度，将这些逸出合法性审查之网的法律规范所设定的行政职权排斥在清单之外，以实现对合法性审查的补充。

全国人大法律委员会经研究，考虑到限制机动车通行的社会成本高，群众反响大，可以不在本法中普遍授权实施，由地方根据具体情况在地方性法规中规定。如同法院在审理疑难复杂案件时会在裁判前先向上级法院汇报寻求指示的实践逻辑那样，对于地方立法中可能涉及上位法的解释或者存在较多争议的地方性法规草案，地方人大常委会往往会在提交表决前先向上级人大常委会报告。清权就是对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理。减权就是对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议。

二是备案审查，即行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等，都要依法提请全国人大常委会或者国务院存档、备查，其适用范围极其广泛。例如，在20世纪90年代，为了鼓励经济特区积极探索，打消他们的顾虑，乔石委员长就提出：经济特区立法如果碰到与全国性法律、法规不协调或相矛盾的情况，地方可以主动提出来商议。

另一方面着眼于我国社会主义现代化建设的丰富实践，特别是改革开放40年来，我国在不同的经济社会发展阶段逐步累积起来的社会主义法律体系的复杂性，以功能主义为导向，以政府职能科学为指针，以必要性为限度，谋求国家与社会、政府与市场的合理界限，推动法治政府建设。首先，从实施主体看，权力清单制度是政府及其部门发动和推动的，其本质上是行政自制规范，是现代行政法的自制风格的控权，[17]这与立法机关主导下的合法性审查机制存在本质的差异。

推行权力清单制度，实现从形式合法到实质合法的飞跃，正是面向伟大改革实践需要的积极回应之举。[10] 同前注[2]，马丁·洛克林书，第346页。

自20世纪以来，在实用主义法观念支配下，围绕着控制国家公权力，学界也尝试着超越传统规范主义控权模式，转而进行功能主义的探索。参见《全国人民代表大会法律委员会关于＜中华人民共和国大气污染防治法＞（修订草案）审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。2.何时补充 补充意味着权力清单制度所蕴含的合法性审查功能必须在充分尊重合法性审查正式机制的前提下才能被激活，绝不可僭越或越俎代庖。此时，权力清单制度的出场，特别是通过权力清单的动态调整和长效管理机制，就可以在很大程度上化解这一问题。

三、权力清单制度补充合法性审查的展开 推行权力清单制度最直接的目的是对行政权的规范和控制，这种控制除了传统意义上的实体控权和程序控权外，还是面向简政放权改革实践需要的自我革命。根据我国《立法法》第72条、第97条的规定，省级人大常委会须在报请批准后4个月内完成对设区的市的地方性法规审查批准程序，法规、规章应当在公布之日起30日内提请法定机关备案。

第二，合法性审查机制虚置时的补充审查。[22] 3.如何补充 《指导意见》明确指出，推行权力清单制度的目的是确认保留的行政职权，其过程包括清权、减权、制权、晒权等主要环节，并通过权力清单动态管理机制实现权力清单与法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况协调一致。

他们认为，从纵向来看，可以将法区分为压制型法、自治型法、回应型法等三种类型，而从压制型法经历自治型法，再迈向回应型法是法律发展的内在规律，社会转型期对法律权威的质疑恰恰反映了压制型法向自治型法和回应型迈进的实际状况。[8] 浙政发〔2014〕8号，浙江省政府办公厅于2014年3月31日发布。